Estrategias de judicialización de la minería criminal de oro en el Amazonas.

La política criminal es el uso democrático y racional de los recursos propios de la persecución penal. La minería criminal es realizada con frecuencia por organizaciones que son difíciles de judicializar.

Los desafíos de la judicialización se relacionan con la escasez de recursos técnicos, la corrupción, los problemas probatorios, los máximos responsables y las modalidades de imputación, entre otros. Se necesita una aproximación estratégica a este desafío.

Fecha: Miércoles 03 de febrero de 2021.

Hora: 2:00 p.m. (UTC -5, Bogotá, Quito, Lima)

Ponente: Carlos Castro- Profesor de Derecho Penal de la Universidad del Rosario, ex-integrante de la Comisión Asesora de Política Criminal en Colombia.

Moderadora: Yeny Rodríguez, AIDA.

Resultados

El día de ayer, miércoles 3 de febrero, se realizó el cuarto y último webinar, del Seminario Taller sobre minería de oro en la cuenca andino-amazónica, para abordar la temática de las estrategias de judicialización de la minería ilegal de oro. El webinario estuvo a cargo de Carlos Guillermo Castro, profesor de derecho penal de la Universidad del Rosario, y  ex-integrante de la Comisión Asesora de Política Criminal en Colombia. 

Carlos inició comentándonos que la política criminal involucra una serie de mecanismos para la prevención y represión del delito, que a su vez permite un enfoque activo y progresivo en la lucha contra el crimen, a partir de mecanismos integrales y sociales.  

Nos explica también que hay dos visiones del bien jurídico del medio ambiente, donde por un lado se encuentra el ecocentrismo, que entiende que el medio ambiente es un valor en sí mismo. Mientras que por el otro se encuentra el antropocentrismo, el cual indica que la única justificación para la tutela penal del ambiente, es que afecta a los seres humanos. En Latinoamérica se opta por la visión ecocentrista e incluso se llega a reconocer los derechos de la naturaleza.  

Continúa su exposición mencionando que en Latinoamérica la forma de redacción generalizada es que la afectación del ambiente se ve como algo autónomo, independientemente de la afectación a las personas. A pesar de que ha habido un debate sobre la necesidad o no de sancionar estos delitos, es a partir de los años 60 que se empezó a señalar que este tipo de delitos no implicaba una afectación a bienes jurídicos esenciales, por lo que deberían destipificarse y tener solamente mecanismos administrativos.  

Luego Carlos pasó a hablar de la naturaleza de la criminalidad, donde también existen dos  ejes, por un lado el administrativo y por el otro se encuentra el económico. En lo referente al crimen ecológico, este tiene un enfoque especialmente económico, ya que busca un lucro, por lo tanto, surge el modelo de la criminalidad económica.  

También existen debates sobre la naturaleza del delito, pues en caso de alegar la lesión o el peligro del ambiente, debe demostrarse ese riesgo o daño. Lo anterior, implica consecuencias en el campo probatorio. Puesto que probar dicha afectación, no resulta sencillo.  

Entrando en la materia de la minería ilegal, nos habla de que es una criminalidad transnacional, ya que la cuenca del Amazonas es compartida por muchos países; gran cantidad de estos delitos se cometen en las zonas de frontera, lo que representa un reto en la aplicación de la ley en el espacio para definir qué tipo penal se aplica. Además, es una criminalidad organizada, ya que se cometen por grupos organizados, en sitios aislados y peligrosos. La minería ilegal, es uno de los motores más importantes de los conflictos armados en la zona, mencionada. Estos actos no se dan de manera aislada, sino sistemática, por lo tanto, es necesario subir en la cadena de actores para judicializar a todos los grupos. 

También tiene un carácter profesional, ya que los individuos que se dedican de manera profesional a la minería ilegal conocen la ilegalidad y técnicas de la actividad. En estos delitos intervienen varios actores, tanto personas naturales y jurídicas que ejercen la actividad sin un título, como los que tienen título pero abusan del mismo, y los que realizan de manera tradicional. 

Es además una criminalidad de impacto masivo respecto a los recursos naturales, ya que al afectar una cuenca tiene efectos a kilómetros aguas abajo, afecta a especies nativas y a las comunidades que habitan en la zona. La gran cantidad de mercurio utilizada en la explotación del oro tiene una incidencia en la contaminación del agua. En esta línea, debemos destacar la afectación a comunidades indígenas, además dentro de las concepciones de estas comunidades, el ambiente es un ser independiente. Por lo cual,  al afectar el ambiente se afecta el ser espiritual y la relación de dichas comunidades con ese ser.  

En el caso de Latinoamérica, Carlos nos dice que no es necesario crear más delitos ecológicos, o tipos de delitos, ya que en los códigos tenemos delitos suficientes para sancionar los crímenes contra la naturaleza. Nos da un repaso por los grupos de delitos que se tienen en la región: 

  1. En el caso de la minería ilegal, en Colombia se llama explotación ilícita de yacimientos mineros, es un delito de peligro y no implica una lesión. Mientras que en Perú se tiene el delito de minería ilegal. En Ecuador, se le llama actividad ilícita de recursos mineros. Por su parte, en Venezuela se penaliza la extracción de minerales no metálicos. Y en Brasil está penalizado el realizar actividades mineras sin autorización. Todas ellas tienen elementos comunes, por ejemplo, que se debe verificar el incumplimiento de la normatividad ambiental; además, debería haber un diálogo entre autoridades penales y ambientales de la región, ya que es relevante actuar de manera coordinada.   
  2. El delito de daño, que es un delito de resultado o lesión, y se encuentra tipificado en Código Penal colombiano, peruano, ecuatoriano, venezolano y brasilero. 
  3. El delito de contaminación, puesto que muchas actuaciones terminan causando contaminación, es posible demostrar mediante estudios técnicos este delito. Está tipificado en Colombia, Perú, Ecuador, Venezuela. 
  4. El manejo de residuos también es un delito, ya que muchas actividades generan residuos peligrosos, y por lo tanto, también se encuentra tipificado en los códigos penales. 
  5. El delito de invasión de áreas de especial importancia ecológica también es parte de este grupo. 
  6. Una combinación de delitos como fórmula de tipificación. 

Se tienen delitos suficientes pero también existen retos de la política criminal contra la minería ilegal, donde la dificultad en la definición jurídica de minería ilegal, las dificultades en el recaudo de pruebas técnicas, el acceso a zonas contaminadas, las dificultades en investigación, la falta de interés de autoridades y la difusión de control son también parte de esta problemática, y son áreas donde también se debe trabajar para realizar mejores estrategias de judicialización de la actividad ilegal.  

Ya finalizando su intervención, dentro de las conclusiones a destacar, recalca que el superar el derecho penal simbólico, implica reconocer que con el simple hecho de generar una ley nueva no se cambia la realidad. Se necesita de una aplicación eficaz de la norma, ya que el aprobar nuevas leyes genera otro problema, esto puede calmar a la gente pero no se implementan eficazmente. 

También existe la necesidad de generar macroprocesos, tanto en investigación de los responsables, como en la atribución a máximos responsables; así como la criminalización de delitos asociados, ya que son delitos económicos y hay que hacer seguimiento a los recursos a partir de estas actividades para debilitar la estructura como un todo. 

Por otra parte, es importante el papel que puede tener el manejo de big data, ya que existen millones de archivos, y si se logra encadenar y concentrar toda la información en una base de datos regional, se pueden tener procesos más eficaces a partir de la información de todas las entidades; de la mano con un apoyo técnico especializado que permita una recaudación de pruebas, proceso que requiere expertos en temas ambientales. 

Por último, se debe apelar a la coordinación horizontal entre actuaciones de diversas entidades, así como investigaciones conjuntas y siempre en diálogo con las comunidades, ya que tienen las pruebas y los testimonios, ya que puede solucionar problemas probatorios de delitos ecológicos. 

Una vez terminada la presentación de Carlos, como es costumbre, se abrió el espacio para consultas de las y los participantes. A continuación, les dejamos el intercambio de preguntas y respuestas que se realizó: 

1. ¿Cuáles son los principales desafíos probatorios para judicializar estos crímenes?  

La parte probatoria es la más compleja, ya que la recolección de pruebas en territorio y mantener la cadena de custodia son relevantes. Esto requiere un esfuerzo económico por parte de las autoridades. Si se pudieran unir todos los presupuestos sería mucho más fácil. 

2.  ¿Es el delito de minería ilegal excarcelable? ¿Qué implicaciones tiene eso en términos de disuasión? 

En Colombia, la reforma normativa estableció que no puede aplicarse el beneficio de excarcelación. El delito no es excarcelable, pero si el delito no tiene beneficio, las personas no delatan a nadie más arriba en la cadena. 

3.  ¿Cómo enriquecer evidencias ante la CIDH?  

Recaudar los testimonios de las comunidades que viven en la zona, esto permite explicar de forma clara lo que ocurre en la zona. Las comunidades son aliadas. 

4. ¿Qué papel tiene el lavado de activos y cuál es la estrategia probatoria? 

Gran parte de los recursos de la minería ilegal se van a financiar grupos al margen de la ley. En relación con este tipo de delitos, se puede llegar a quien está detrás de la cadena, la política criminal debe identificar a los que están arriba. El delito de lavado de activos es más grave que los delitos contra el medio ambiente, por ejemplo. 

5.  ¿Qué hacer con la corrupción y la baja capacidad de la policía? 

La corrupción es una criminalidad transversal, siempre detrás de la corrupción hay algo, muchas veces delitos ecológicos. Es necesario luchar contra la corrupción en estos casos a través del derecho disciplinario, de la mano de funcionarios que deciden dar la lucha frente a esto.  

 6. ¿Los mineros informales son judicializados?  

Otro de los grandes problemas es criminalizar a un minero tradicional, se tienen alcances jurisprudenciales para la protección de mineros tradicionales. Si se criminaliza a estas personas, se causa un problema a las comunidades. 

7.  ¿Qué hay sobre defensores ambientales?  

En toda la cuenca amazónica están criminalizados los actos de protección del medio ambiente. En nuestros países están implantados los modelos de sistema acusatorio, el cual cuenta con la gran ventaja de recolección de pruebas.